Un arrêt de principe qui redéfinit les limites de la tontine sociétaire

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 9 avril 2026, un arrêt publié au bulletin (FS-B, n° 25-12.992) dont la portée dépasse largement le cadre de l'espèce. Pour la première fois, la haute juridiction se prononce explicitement sur le sort d'une clause de tontine insérée dans les statuts d'une société civile immobilière et portant sur l'intégralité des parts sociales entre deux associés. La solution retenue est sans appel : une telle clause est contraire à l'article 1832 du Code civil et entraîne non pas la simple neutralisation de la stipulation, mais la nullité de la société elle-même.

Cette décision impose un réexamen immédiat de nombreux montages patrimoniaux reposant sur l'insertion de clauses d'accroissement dans les statuts de sociétés civiles. Elle concerne directement les concubins, les investisseurs et les praticiens du droit patrimonial qui, depuis des décennies, utilisent ce mécanisme comme un outil d'optimisation successorale et fiscale.

La clause de tontine : un mécanisme ancien au service de la stratégie patrimoniale

La clause de tontine, également dénommée clause d'accroissement, est celle par laquelle, lorsque plusieurs personnes acquièrent conjointement un bien ou des droits, le survivant des acquéreurs est réputé avoir été seul propriétaire depuis l'origine de l'acquisition. Ce mécanisme, dont le nom est hérité du financier italien Lorenzo Tonti qui en aurait imaginé le principe au XVIIe siècle, repose sur deux caractéristiques essentielles.

La première est son caractère aléatoire. La validité de la clause suppose que l'aléa soit réel, c'est-à-dire que l'espérance de vie des parties, au regard de leur âge et de leur état de santé, soit équivalente, et que l'investissement de chacune d'elles soit comparable. À défaut, l'opération pourrait être requalifiée en donation indirecte, comme la Cour de cassation l'a retenu dans une espèce où l'un des associés avait financé seul le capital et où existait une nette différence d'âge entre les parties (Civ. 1re, 10 mai 2007, n° 05-21.011).

La seconde caractéristique est la rétroactivité de ses effets. Le survivant n'est pas considéré comme recueillant les parts au jour du décès de l'autre : il est réputé en avoir été le seul propriétaire depuis la constitution du pacte. C'est précisément cette fiction juridique qui se trouve au centre du raisonnement de la Cour de cassation dans l'arrêt du 9 avril 2026.

L'intérêt fiscal du montage : pourquoi la pratique notariale a développé la tontine en SCI

Lorsqu'une clause de tontine porte directement sur un immeuble, le décès de l'une des parties emporte assujettissement aux droits de mutation par décès. En présence de personnes ni mariées ni pacsées, le barème applicable atteint 60 % de la valeur du bien, ce qui rend l'opération fiscalement prohibitive.

La pratique, notamment notariale, a depuis longtemps contourné cette difficulté en interposant une société civile immobilière. Le principe est le suivant : la SCI acquiert le bien immobilier, et les statuts comportent une clause de tontine portant sur les parts sociales. Au décès de l'un des associés, le survivant se retrouve propriétaire de l'intégralité des parts, mais en supportant uniquement les droits de mutation sur les parts sociales, soit le plus souvent 5 % de leur valeur pour une société à prépondérance immobilière. L'économie fiscale est considérable.

Toutefois, les auteurs les plus avisés avaient depuis longtemps signalé la fragilité de ce montage lorsque la clause portait sur la totalité des parts. Ils recommandaient de maintenir quelques parts en dehors du pacte tontinier, afin d'éviter toute discussion sur la validité d'une société civile réputée avoir été unipersonnelle dès sa constitution du fait de la rétroactivité de la clause. C'est précisément cette précaution que les associés de l'espèce n'avaient pas prise.

Les faits de l'espèce : une SCI entre concubins et une clause portant sur toutes les parts

L'affaire soumise à la Cour de cassation concernait deux concubins qui avaient constitué une SCI à parts égales. Les statuts comportaient, à leur article 22.3, une clause qualifiée par la Cour de clause de tontine, prévoyant l'attribution au survivant de l'intégralité des parts sociales. Le couple s'étant séparé, l'un des associés avait saisi la justice pour obtenir à la fois la dissolution anticipée de la société et la mise à l'écart de la clause par le mécanisme du réputé non écrit.

La cour d'appel avait rejeté ces demandes, en estimant que la clause ne remettait pas en cause la validité du contrat de société, lequel possédait selon elle tous ses éléments constitutifs à l'origine. Elle considérait que ce n'était qu'au moment du décès de l'un des associés que l'acte juridique pourrait être affecté, en rapprochant la situation de celle prévue par l'article 1844-5 du Code civil relatif à la réunion des parts en une seule main en cours de vie sociale.

La Cour de cassation adopte un raisonnement radicalement différent.

Le raisonnement de la Cour de cassation : la rétroactivité au centre de l'analyse

La Cour commence par poser une définition de principe de la clause de tontine statutaire. Elle énonce que cette clause est celle qui attribue au dernier survivant, de manière rétroactive, la propriété des parts incluses dans le pacte tontinier. Elle précise ensuite que, lorsqu'elle porte sur l'ensemble des parts, une telle clause emporte leur réunion en une seule main au décès de l'avant-dernier tontinier.

La Cour opère alors une distinction fondamentale. Cette réunion, en ce qu'elle produit effet non pas en cours de vie sociale comme l'envisage l'article 1844-5 du Code civil, mais rétroactivement à la constitution de la société, ne relève pas des dispositions de ce texte. L'article 1844-5, qui organise les conséquences de la réunion des parts en une seule main et ouvre un délai de régularisation, est donc expressément écarté.

La clause de tontine portant sur l'intégralité des parts d'une SCI entre deux associés est contraire à l'article 1832 du Code civil et entraîne la nullité de la société.

Le raisonnement est structuré autour de la rétroactivité propre au mécanisme tontinier. La société n'est pas considérée comme devenant unipersonnelle au jour du décès : elle est réputée l'avoir été depuis sa constitution. Or, l'article 1832 du Code civil impose que la société soit instituée par deux ou plusieurs personnes. Une société qui, par l'effet de la clause, est réputée n'avoir jamais compté qu'un seul associé ne satisfait pas à cette condition fondamentale.

Nullité de la société et non pas clause réputée non écrite : une distinction essentielle

L'un des apports majeurs de cet arrêt réside dans la clarification de l'articulation entre les deux régimes de sanction prévus par l'article 1844-10 du Code civil.

Le premier alinéa de ce texte prévoit que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou d'une cause de nullité des contrats en général. Le deuxième alinéa dispose que toute clause statutaire contraire à une disposition impérative dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société est réputée non écrite.

La Cour de cassation affirme explicitement que le moyen qui postule qu'une clause statutaire de tontine doit être réputée non écrite lorsqu'elle est illicite au regard de l'article 1832 n'est pas fondé. Dès lors que l'illicéité touche à une condition de validité du contrat de société expressément visée par le premier alinéa de l'article 1844-10, la sanction est la nullité de la société et non le simple réputé non écrit.

Cette distinction opère une démarcation nette entre les clauses qui affectent la structure même du contrat de société et celles qui ne touchent qu'à des règles impératives d'organisation ou de fonctionnement. La clause de tontine intégrale, en ce qu'elle remet en cause la pluralité d'associés, relève de la première catégorie.

Les conséquences pratiques pour les associés, les héritiers et les créanciers

La nullité de la société, lorsqu'elle est prononcée, met fin sans rétroactivité à l'exécution du contrat et produit, à l'égard de la personne morale, les effets d'une dissolution prononcée par justice (article 1844-15 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025).

Pour les associés, la nullité entraîne la liquidation de la société et le partage des actifs selon les règles applicables. La situation peut s'avérer particulièrement complexe lorsque la SCI détient un bien immobilier qui constituait le logement commun des concubins.

Pour les héritiers, la solution présente un intérêt particulier. La clause de tontine avait précisément pour objet de les évincer de leurs droits sur les parts sociales. La nullité de la société remet en cause l'ensemble du montage et peut ouvrir de nouvelles perspectives successorales.

Pour les créanciers, l'article 1844-16 du Code civil prévoit que ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi. Les créanciers personnels des associés pourront donc se prévaloir de la nullité pour se payer sur les biens apportés, tandis que les créanciers sociaux pourront poursuivre sur ses biens personnels l'associé qui a traité avec eux au nom d'une société nulle.

La pérennité de la solution au regard des réformes récentes

La question se pose de savoir si cette solution, rendue sous l'empire de dispositions antérieures à la loi PACTE du 22 mai 2019, a vocation à se maintenir en droit positif. La réponse est affirmative.

L'ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 a retouché les deux premiers alinéas de l'article 1844-10. Le premier dispose désormais que la nullité de la société ne peut résulter que de l'incapacité de tous les fondateurs ou de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés. Le raisonnement de la Cour de cassation, fondé sur la contrariété de la clause à l'exigence de pluralité d'associés, s'inscrit parfaitement dans ce nouveau cadre. La nullité écartera, comme sous l'empire du droit antérieur, le réputé non écrit du deuxième alinéa.

Se pose également la question de la prescription de l'action en nullité, désormais soumise au délai de deux ans prévu par l'article 1844-14 du Code civil à compter du jour où la nullité est encourue. Il est permis de penser que ce point de départ ne courrait qu'à compter du jour où la clause déploierait ses effets, c'est-à-dire du jour du décès de l'un des associés.

Les alternatives sécurisées pour les praticiens

Cet arrêt ne condamne pas le recours à la tontine en milieu sociétaire. Il en fixe les limites et impose aux praticiens d'adapter leurs montages.

La première précaution, unanimement recommandée par la doctrine, consiste à maintenir quelques parts en dehors du pacte tontinier. Chacun des associés conserve idéalement au moins une part en pleine propriété hors du champ de la clause. La pluralité d'associés est ainsi préservée même en cas de réalisation de la tontine, et le risque de nullité est écarté.

Une approche plus sophistiquée consiste à limiter la tontine au seul usufruit des parts sociales, en conservant la nue-propriété en dehors du pacte. Le survivant se retrouve ainsi usufruitier de l'ensemble des parts, sans que la structure sociétaire soit remise en cause.

Le recours à des formes sociales autorisant l'unipersonnalité constitue une autre voie. La SARL (devenant EURL) ou la SAS (devenant SASU) permettent la réunion de toutes les parts en une seule main sans entraîner de nullité, sous réserve que le régime fiscal applicable ne neutralise pas l'avantage recherché.

Enfin, le démembrement croisé de parts sociales entre concubins, chacun étant nu-propriétaire de ses propres parts et usufruitier de celles de l'autre, constitue une alternative fréquemment utilisée en pratique patrimoniale pour assurer la protection du survivant sans recourir à la tontine.

Auditer et sécuriser les montages existants

Cet arrêt impose une démarche d'audit systématique pour tout praticien ou investisseur détenant des participations dans une SCI dont les statuts comportent une clause de tontine ou d'accroissement. La question à poser est simple : la clause porte-t-elle sur l'intégralité des parts entre deux associés ? Si la réponse est positive, le montage est exposé à un risque de nullité de la société, avec les conséquences patrimoniales, successorales et fiscales que cela implique.

Le cabinet accompagne ses clients dans l'audit de leurs structures sociétaires, la mise en conformité de leurs statuts et la sécurisation de leurs montages patrimoniaux et immobiliers. Chaque situation appelle une analyse sur mesure, fondée sur une connaissance approfondie du droit des sociétés civiles et de la pratique patrimoniale.